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基础设施投融资系列谈 |(三)PPP项目履约管理常见问题解析

发表时间:2020-11-14 14:37作者:睿致诚咨询
文章附图


伴随着大量PPP项目落地,在项目执行过程中,项目变更、投资变化、政策变化、运营范围及要求变化等情况常常发生,这对政府方和项目公司项目履约管理能力提出了考验,本文针对PPP项目执行过程中的部分常见问题进行分析,梳理项目履约管理思路。

问题一:项目法人变更问题

项目法人基本建设程序中的重要概念。实践中,一般指具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的,并以建设项目为目的,从事项目管理的机构或组织,即项目法人是建设项目的所有者、投资者、组织建设者和经营者。目前,随着越来越多的PPP项目进入执行阶段,项目法人是否需要变更的问题逐渐成为常见问题之一。

PPP项目通常在选择社会资本前,政府方已由行业主管部门或平台公司完成前期项目建议书、可研批复工作,确定了项目法人(建设单位)。在确定社会资本并组建项目公司后,一般由项目公司负责项目投融资、建设、运营,而项目公司实际承担了项目法人的职责。如果在执行阶段,项目法人不变更为项目公司,则造成立项文件确定的项目法人与实际承担项目法人职责的主体不一致,导致项目产权主体、管理主体责任界定不清等问题。

《国家发展改革委关于印发<传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则>的通知》(发改投资〔20162231号)第十条规定:纳入PPP项目库的投资项目,应在批复可行性研究报告或核准项目申请报告时,明确规定可以根据社会资本选择结果依法变更项目法人。第十七条规定“PPP项目法人选择确定后,如与审批、核准、备案时的项目法人不一致,应按照有关规定依法办理项目法人变更手续。因此,PPP项目的项目法人并非必须变更为项目公司,而仅是在项目批复时应当明确规定,可以根据社会资本选择结果依法变更项目法人不能得出社会资本确定后PPP项目法人必须进行变更的结论。

对于项目公司而言,在项目法人变更后,需要注意防范有关风险包括:

(一)项目管理责任风险

项目法人变更前,尽管项目公司按照项目合同约定,承担项目投融资、建设、运营等工作,但无需承担《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》等法律法规约定的建设单位责任。

项目法人变更至项目公司后,项目公司应依法承担建设单位的质量、安全责任和义务,成为对外责任的最终承担者。同时,项目公司将承担更多的项目管理职责,包括前期各项审批手续的办理和进一步完善,项目建设过程中的对项目投资、工期、质量、安全等的监督和管理。

(二)税收风险

在项目合同约定资产权属归属项目公司,且在项目法人变更至项目公司后,项目公司可获得项目用地使用权和资产所有权。对于新建项目,项目公司需要支付契税、印花税,在合作期内需要承担土地使用税、房产税,合作期满向政府方移交资产时,需要缴纳增值税及附加税、所得税、印花税、土地增值税;对于以TOT模式运作的存量项目,在合作期初,项目公司还需承担一次资产移交相关的税费,包括契税、印花税。因此,社会资本在测算项目收益情况时,需要充分考虑各个环节的税收给项目财务分析带来的影响。

问题二:项目增补问题

部分PPP项目执行过程中,政府方基于进一步完善项目功能考虑或由于政策变更需要等原因提出在原PPP项目范围之外增加增补项目。

对于增补项目的实施模式,在符合《政府采购法》第49条规定的前提条件下,采用直接追加的方式是最为简便的操作模式。否则,应另行考虑在PPP项目包外以其他模式实施。

依据《政府采购法》第49条,直接追加应符合以下条件:

1)内容要求:拟增补的货物、工程或服务应与原PPP合同标的相同;

2)形式要求:政府方应与中标社会资本(项目公司)协商就增补项目签订补充合同,并不得改变原PPP合同其他条款;

3)金额要求:实践中,可能发生双方多次就符合条件的货物、工程、服务追加签订补充合同的情形,对此,第49条要求所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十。

关于直接追加的金额要求,部分观点认为,PPP项目追加的限额为项目建设投资的百分之十。笔者认为该观点有待商榷。对于以政府付费金额作为采购标的PPP项目而言,应当限制增加的政府付费金额不超过采购阶段确定的政府付费金额的10%

问题三:投资概算超估问题

实践中,不少PPP项目招标时是以项目可行性研究作为基础技术资料。随着PPP项目进入执行阶段,前期工作深度不足等原因引发项目投资概算金额超出可研投资估算问题屡见不鲜。

对于初步设计提出的投资概算超过经批准的可研投资估算幅度在10%以内的,由投资主管部门正常审查概算。对于超出幅度超过10%的,依据《政府投资条例》的相关规定,项目单位应当向投资主管部门报告并重新报送可研。与此同时,依据PPP相关政策法规,项目实施机构/政府方应相应调整项目实施方案、重新提请物有所值评价和财政承受能力论证程序、完善预算管理,以及及时在国家发改委PPP项目监测服务平台及PPP综合信息平台中更新项目信息。

问题四:不可抗力导致项目成本增加的问题

今年年初以来,因受新冠肺炎疫情事件疫情防控措施影响,基础设施建设项目的建设成本不可避免的受到影响。

根据最高人民法院以及全国人大法工委观点——“因疫情防控不能履行合同属不可抗力”,但并不意味着合同一方可以一律以不可抗力为由主张免除或减轻责任,也不意味着项目公司应当全部承担因新冠疫情导致的工期迟延、疫情防疫费用支出、赶工措施费支出等费用损失。

目前已有不少地区政策文件中规定防疫成本纳入工程造价。譬如,“发承包双方应及时就产生的防疫成本办理工程签证,并在工程结算中予以认定”。考虑相关规定均属于建设项目发、承包方之间的规定,与PPP项目合同中政府方、社会资本/项目公司之间的法律关系不同,但可以参照发承包双方责任划分的原则,明确政府方与社会资本在新冠疫情不可抗力下双方的责任划分及费用承担原则,如因新冠疫情导致的工期迟延风险、因疫情防控增加的防疫费用、政府方要求赶工而支出的赶工费用等费用应当纳入项目总投资,政府依据总投资变化相应调整政府补贴,其他如停窝工损失、机械设备闲置损失、融资成本增加的风险应当由社会资本自行承担。当然,PPP项目合同另有约定的,仍从其约定。

问题五:甩项工程的处理问题

甩项工程一般是指某个单位工程,因急于交付使用,把按照施工图要求还没有完成的某些工程细目甩下,而对整个单位工程先行验收。PPP项目一般子项目较多,而项目在建设期内需要办理前期各项许可、征地拆迁、融资交割等,任何一个环节出现问题,都有可能导致项目无法按照合同约定的时间节点全部通过竣工验收。为了缓解整个工程不能全部投入使用而带来的压力,某些项目政府方/项目公司提出将短期内无法竣工的工程作为甩项工程。

对某个子项甩项,只是暂缓对该子项的验收,并不意味着将其从整个工程中剔除。政府方、项目公司应就甩项工程的范围、工期进度、付费调整等事项签订补充协议。同时,项目公司也应结合施工合同的约定,履行甩项验收有关手续,与施工单位签订甩项竣工协议。

问题六:运营补贴计算问题

对于回报机制为政府付费或可行性缺口补助的PPP项目,进入运营期后政府需要按照PPP项目合同约定向社会资本或项目公司支付运营补贴。与传统项目不同,PPP项目运营补贴的计算牵涉面比较广,一般涉及到社会资本报价、项目总投资、调价机制、奖补资金、违约金、绩效评价等。

另外,财金[2019]10号文要求,对于规范的PPP项目,社会资本负责项目投资、建设、运营并承担相应风险,政府承担政策、法律等风险。因此,在PPP项目合同中一般约定,因政府要求、政策调整、法律变更等原因,需要相应调整运营补贴。但此类原因导致的运营补贴调整,不是简单通过一个公式可以计算得出结果的,而需要双方约定特定的财务指标作为衡量的标准,通过财务模型计算方可得出调整金额。

以税收政策调整为例,某政府付费PPP项目约定政府付费的增值税销项税税率为13%,如实际执行的税率与合同约定不同,则相应调整政府付费金额。项目进入运营期后,经与税务部门确认,该项目政府付费执行的增值税销项税税率为9%,因此双方需协商确认政府付费调整金额。由于PPP项目在建设期获取了大量增值税进项税发票,因此该增值税销项税税率的调整,可能对项目公司运营期前几年的缴纳的增值税不会产生影响,而是影响了运营期中后期缴纳的增值税金额;另外,由于不含税收入发生了调整,亦会影响到项目公司净利润和所得税。由此可见,税收政策的调整影响了项目公司在整个合作期的现金流,建议双方在协商政府付费调整金额时,可以约定调整前后的全投资内部收益率不变来计算政府付费调整金额。

问题七:股权变更问题

PPP项目的直接实施主体通常是社会资本设立的项目公司,但项目的实施仍主要依赖于社会资本自身的资金和技术实力。项目公司的股权结构发生变化,可能会导致项目的投资人或实际控制人发生变化,进而有可能会影响项目的实施。

对于股权变更问题,社会资本和政府方的主要关注点完全不同

(一)政府方关注点

对于政府方而言,限制项目公司股权结构变更的目的主要是为了避免不合适的主体被引入到项目的实施过程中。由于在项目合作方选择阶段,通常政府方是在对社会资本的融资能力、技术能力、管理能力等资格条件进行系统评审后,才最终选定社会资本。因此如果在项目实施阶段、特别是建设阶段,社会资本将项目公司的部分或全部股权转让给不符合上述资格条件的主体,将有可能直接导致项目无法按照既定目的或标准实施。

(二)社会资本关注点

对社会资本而言,其希望通过转让其所直接或间接持有的部分或全部的项目公司股权的方式,来吸引新的投资者或实现退出。保障其自由转让股权的权利,有利于增加资本灵活性和融资吸引力,进而有利于社会资本更便利地实现资金价值。因此,社会资本当然不希望其自由转让股份的权利受到限制。

因此,为更好地平衡政府和社会资本的不同关注,项目合同中需要设定适当的股权变更限制机制,在合理的期限和限度内有效的限制社会资本不当变更股权。

问题八:提前终止问题

PPP项目在合作期内提前终止的情况时有发生,其原因一般分为:一方严重违约、融资无法落实、法律变更、上级政府行为、不可抗力等。由于PPP项目一般涉及公共安全和公众利益、需要保障持续供给,在合同中一般约定即使在项目公司违约导致项目终止的情形下,政府仍有回购的义务。因此,PPP项目提前终止后,项目公司需要将项目设施移交给政府方,政府方根据合同约定向项目公司支付提前终止补偿。

对于提前终止补偿金额的计算,需要从法律角度考虑双方的责任,结合项目进展、资产价值、投融资情况、运营情况、项目公司利润等,根据合同约定的方式进行综合分析,是一项系统性的工作。

结语

PPP项目落地实施后,双方在履约过程中可能面临各种各样的变化,政府方与社会资本如何维持PPP项目规范运作,在长达数十年的合作期中追求双方合作利益的最大化,是履约管理的核心,专业的履约管理咨询机构能协助PPP项目合作双方解决项目实操中多种的跨专业复杂问题,保障项目顺利推进。

睿致诚提供的履约管理咨询服务:

1、合同管理

协助政府方建立规范化及标准化的合同管理体系,加强对PPP合同谈判、履行、变更全过程管理;协助开展项目合同风险管理,动态识别合同风险。

2、投融资和资金履约管理

协助政府方对项目资本金来源等合规性事项以及融资方案进行审核,对资本金到位情况、融资到位情况、资金支付流程等进行监管。

3、建设履约管理

对项目建设过程中的投资、进度、质量、变更、安全、结(决)算审计、项目公司管理、传统工程咨询单位履职情况等履约事项提供的咨询。

4、运营履约管理

协助政府方对合同运营相关条款进行完善,对运营筹备及运营管理事项提供日常咨询,协助政府方对项目运营方案、运营成本、定价调价申请、中修与大修计划实施方案及相应预算进行审查。

5、其他履约管理

政府付费测算;对PPP项目“两评一案”进行修订并同步更新入库资料;对照最新PPP项目政策制定项目整改方案;协助政府方依据政策要求进行项目合规性自查;其他履约管理日常咨询。

睿致诚履约管理咨询部分服务业绩:

1272省道徐州至沛县公路建设工程PPP项目

2206国道徐州改线段工程、426省道京台高速贾汪互通连接线工程PPP项目

3、徐州市铁路铜山货场与310国道连接线(二环北路西延工程)PPP项目

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