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基础设施投融资系列谈 |(五)项目合同谈判

发表时间:2020-11-21 14:29
文章附图

基础设施投融资项目因其复杂性和长期性的特点,使得在项目合作期内合同谈判的情形时有发生,贯穿于项目采购、执行、终止全过程,本文对于项目实施全过程的合同谈判的焦点问题及谈判原则进行了梳理与分析。

一、项目合同谈判焦点问题

1、建设投资构成与投资控制

在合同谈判阶段,建设投资应当如何认定、投资责任应当如何划分是政府方及社会资本争议的核心焦点。社会资本方作基础设施投资项目总包单位追求更高的施工利润,政府方作为付费责任主体,对于投资的认定及控制有着更为严格的要求。

建设投资由设备及工器具购置费、建筑工程费、安装工程费、工程建设其他费用、预备费和建设期利息(资金筹措费用)构成。通常情况下,基础设施投融资项目中工程费用是以概算下浮确定固定总价或者投标的固定单价;工程建设其他费用内的征地拆迁费、监理费等其他费用按照实际发生额计取,建设单位管理费以投资额为基数,以一定的费率确定固定额度内包干使用;建设期利息则一般按照合同约定的融资利率及计算方式计取。

在合同谈判阶段双方应当就建设投资构成及投资控制问题进行明确,如工程费用的结算方式、征地拆迁费用金额及费用超支的责任主体及费用来源、预备费的控制使用主体、建设期利息的费率使用及结算方式等。

2、工期迟延

工期迟延的责任划分通常在项目合同中约定相对较为明确,一般情况下,由于政府方原因,如征地拆迁未及时完成、项目用地手续、项目前期建设审批手续未及时办理导致项目建设无法及时开工或部分项目甩项,造成的工期延误的,工期迟延责任由政府方承担,因此导致的停工窝工费用、材料价格上涨的费用、赶工费用等应当由政府方承担。其他由于社会资本方原因导致的工期迟延造成的损失应当由社会资本方自行承担。

为降低工期迟延在合同变更谈判阶段的认定难度,明确工期迟延造成的损失,项目合同双方首先在合同签订阶段应当明确前期手续的办理主体及交办时间,以及征地拆迁、项目建设用地的交付时间,并明确相应违约责任。在合同履行阶段,项目公司应当根据合同约定的建设进度计划履行建设义务,并做好关键工期节点履约工作记录。

3、项目公司治理结构

项目公司为项目的运作载体,项目合作期内对于项目公司的控制权以及经营决策影响程度往往成为项目公司股东以及政府方在合同谈判阶段重点关注事项。

股东会层面

项目公司组织形式通常为有限责任公司。根据《公司法》规定,有限责任公司原则上按照出资比例行使表决权;项目公司政府方股东享有涉及重大公共利益事项的一票否决权,对于重大公共利益事项应当如何界定尚未有明确定论,如何在提高项目公司日常经营管理效率、促进社会资本项目经营的自主性及积极性同时,保障政府方监管权以实现项目公司提供高质量的公共服务,是双方在合同签订的谈判阶段应当重点关注的问题。

董事会层面

由于基础设施投资项目的公益性特征,项目公司往往不遵循根据股东出资比例组建董事会的常规设置方式,董事会的组建应当结合项目半数决策事项、三分之二以上决策事项、一票否决事项综合考虑,除此之外,为避免项目执行过程中董事会召开机制、表决机制缺失,应当在合同签订的谈判阶段明确董事会召集和主持的责任主体、表决方式、表决程序、董事缺席的处理方式等。

经营管理管理机构层面

经营管理机构主要负责实施项目执行,一般由社会资本方股东提名总经理、副总经理、财务总监等,以保障社会资本方对于项目投资、建设、运营享有充分的自主决策权;政府方提名一名财务负责人以实现对于项目公司资金使用的监管。

4、运营成本控制与运营收益划分

关于运营成本控制的责任主体

运营维护风险的分配决定了运营成本控制的责任主体,原则上项目运营维护风险由社会资本承担。实践中,由于运营成本控制将直接影响社会资本(项目公司)的内部收益,对于管理不善原因导致的运营维护成本风险通常由社会资本承担。而对于法律变更、税率变化等原因导致的运营维护成本风险,由地方政府方和社会资本方各自承担应由自身承担的风险。

关于运营收益的划分

依据是否具有明确的收费基础,基础设施投融资项目的付费机制依然可以划分为政府付费、使用者付费、可行性缺口补助三大类。政府付费机制下,双方谈判中应重点关注政府方依据项目设施的可用性、产品或服务的使用量以及质量向项目公司付费的具体条款设置。使用者付费、可行性缺口补助机制下,双方谈判中应重点关注项目公司从最终用户处获取合理收益的条款设置。此外,依据项目自身特点不同,双方还应关注项目定价、调价机制、以及超额利润分配等实际关切运营收益划分的条款设置。

5、项目清算

项目清算可分为两大类一类是项目合作期到期,项目移交阶段的清算一类是项目因政府方或项目公司违约事件导致合同终止不可抗力事件等提前终止导致的项目清算。

针对项目合作期到期移交的清算

政府方、社会资本方应关注:移交的范围是否明确具体、是否有漏项;移交标准和条件是否对设施设备的技术方面标准、物上权利瑕疵等进行规定;移交程序的可执行性、费用的承担;是否约定项目相关合同、技术的转让;风险转移条款设置是否合理等。

针对项目提前终止导致的项目清算

政府方、社会资本方应关注:不同项目终止原因前提下,政府方是否有回购义务以及相应回购补偿的范围等要点。其中:针对回购义务,依据财政部合同指南观点,通常只有在项目公司违约导致项目终止且该项目不涉及公共安全和公众利益、不需要保障持续供给的情形下,政府可以选择是否回购该项目,其余项目政府方有义务对项目进行回购。针对回购补偿的范围,没有强制性定论,应区别对待政府方原因(政府方违约事件、政治不可抗力、政府方选择终止等情形)、项目公司原因(项目公司违约事件)、自然不可抗力等不同原因导致终止的费用补偿。

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二、项目合同谈判的基本原则

1、不得变更实质性内容、核心条款

不得变更实质性内容、核心条款,是贯穿项目合同签订以及执行阶段再谈判始末的基本原则。

1)对于项目采购评审结束后、公告预中标、成交社会资本前的确认性谈判谈判阶段。依据《招标投标法》第四十三条,“在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”依据财政部财库〔2014〕215号,确认谈判不得涉及项目合同中不可谈判的核心条款。

2)对于中标(成交)通知书发出后、项目合同正式签署前的合同签订阶段。《招标投标法》第四十六条规定,“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”依据该条款,招采双方正式订立的书面合同,应不得违反招标文件和中标人的投标文件的实质性内容。

3)对于项目执行过程中的再谈判阶段。《招标投标法》第四十六条规定,“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”考虑到项目执行过程中项目范围变化、总投资变化等因素,再谈判阶段实际上或多或少涉及变更部分核心条款/实质性内容。对此,财金〔2018〕54号规定:“对于项目合作内容、总投资、运作方式、合作期限等核心边界条件与入选示范项目时相比发生重大变化的,应及时向财政部PPP中心申请调出示范项目名单,并对项目实施方案,物有所值评价报告、财政承受能力论证报告、采购文件、项目合同等进行相应调整、变更。”该项规定实际上是将再谈判的成果反馈到了前期项目识别、准备、采购各阶段的成果性文件中,为再谈判阶段变更项目合同部分实质性内容/核心条款提供了法规政策认可的路径。特别是,采购文件与项目合同同步调整,也就避免了违背《招标投标法》第四十六条的合规性问题。

对于相关法律法规中,不得变更的“实质性内容”、“核心条款”具体涉及哪些?招标投标法层面,“实质性内容”的界定可参照《招标投标法》第五十五条明确列举的投标价格、投标方案,以及《招标投标法实施条例》第五十七条明确列举的合同主要条款——合同的标的、价款、质量、履行期限等。在PPP法规政策层面,“核心条款”的界定可参照财金〔2014〕113号文(已失效)对于项目权利义务、交易条件、履约保障和调整衔接边界条件的内容,以及财金〔2018〕54号文明确列举的项目合作内容、总投资、运作方式、合作期限等。

关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知(财金〔2014〕113号)第十一条:

项目边界条件是项目合同的核心内容,主要包括权利义务、交易条件、履约保障和调整衔接等边界。

权利义务边界主要明确项目资产权属、社会资本承担的公共责任、政府支付方式和风险分配结果等。

交易条件边界主要明确项目合同期限、项目回报机制、收费定价调整机制和产出说明等。

履约保障边界主要明确强制保险方案以及由投资竞争保函、建设履约保函、运营维护保函和移交维修保函组成的履约保函体系。

调整衔接边界主要明确应急处置、临时接管和提前终止、合同变更、合同展期、项目新增改扩建需求等应对措施。

2、风险分担原则

项目合同各阶段的谈判,常常围绕具体风险的分担展开。按照风险分配优化、风险收益对等和风险可控等原则,综合考虑政府风险管理能力、项目回报机制和市场风险管理能力等要素,应当在政府和社会资本间合理分配项目风险。目前,为了保证项目合作的可持续性,PPP项目对于各项风险的分担贯彻以下原则:风险应分配给有能力的一方、项目参与方无力承担的风险应引入保险方、任何一方承担的风险要设置上限等。

项目合同谈判、再谈判过程中,应考虑结合项目实施方案确定的风险分担原则、分担方案,对项目合同具体条款中体现的风险分担结果进行谈判。

结论

基础设施投融资项目合作期较长,如PPP项目及特许经营项目通常合作期在10年到30年间,且基础设施投融资项目统筹考虑项目投资、建设、运营、移交、清算多个环节,社会资本方及政府方在合作期初始签订的合作合同随着政策及环境的变化必然存在着诸多不足之处。无论是政府方还是社会资本方都应当重视项目全生命周期合同动态管理的重要性,同时应当关注项目执行情况,落实中期评估制度,对于因客观条件变化导致项目收益、成本、履约要求、履约条件等合同要素变化的,及时进行合同调整。


阿曼水电采购公司首席执行官Yaqoob bin Saifal Kiyumi表示,

阿曼水电采购公司正在制定大型太阳能项目资质审核程序,资质要求(RfQ)将于年底前公布。该项目将是阿可再生能源领域首个项目,也是地区同类大型项目之一,装机容量将达几百兆瓦,项目地点很有可能在Ibri,Manah和Adam中择其一。   

Al Kiyumi称,阿曼关于煤炭发电的可行性研究也取得了重大进展,如终通过政府审批,将有助于能源结构多元化,逐步摆脱发电和海水淡化项目依赖天然气作为单一燃料的现状。

AlKiyumi指出,阿曼水电采购公司计划推出装机容量约1800兆瓦、发电量达600兆瓦的燃煤电站项目,根据不同区域的需求分阶段开展,避免产能集中在一个区域。杜库姆是燃煤发电站项目备选地点之一,由于其处于两个主要电网以外的位置,但从杜库姆输出剩余电力颇具挑战,终选择将根据该地区电力需求增长而定。


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